怎么拿捏“最”好？《广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）》或将给你答案
2023年01月17日
作者：刘毅、赵婷婷
2022年12月7日，国家市场监督管理总局网站发布了《广告绝对化用语执法指南（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），向社会公开征求意见。
现行《中华人民共和国广告法》规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语（以下简称“绝对化用语”）。发布含有此类绝对化用语广告的商品经营者或服务提供者（以下简称“经营者”），将被处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，将被吊销营业执照。
在此等原则性的规定和严厉的处罚下，经营者在自行或者委托他人设计、制作、发布宣传内容时，往往谈“最”色变。在新媒体迅速发展、经营者宣传方式多样化的今天，绝对化用语广告的认定正亟需明确。
是否经营者在经营场所或自媒体发布的所有宣传内容都属于广告？是否广告中不得出现任何绝对化用语？是否所有发布含有绝对化用语广告的经营者都会被处罚？征求意见稿对这些问题做出了回应。
一、广告的明确
征求意见稿明确，经营者在其经营场所或自有媒介发布自身名称（姓名）、成立时间、经营范围等内容的信息，且未推销商品或服务的内容，不被视为广告。
这一规定明确了不构成广告的情形，对区分介绍信息和广告有重要的作用。基于此等规定，简介内容满足条件的一般不认定为商业广告。不过，不认定为商业广告，仅仅是不受广告法规的规制，如果出现虚假内容，监管部门仍然可以适用反不正当竞争法等法规进行处罚。
三、商品经营者（包括服务提供者，下同）在其经营场所或者自有媒介发布自身名称（姓名）、成立时间、经营范围等内容的信息，且未直接或者间接推销其商品（包括服务，下同）的，一般不视为商业广告。
前款规定信息中使用的绝对化用语，商品经营者无法证明其真实性，可能影响消费者知情权或者损害其他经营者合法权益的，依据有关法律法规进行查处。
二、绝对化用语禁用范围的明确
实践中，企业对于广告中的绝对化用语往往避之不及，即使是表达自己的目标和追求的也会避免使用“致力成为第一……”“追求最好……”等修辞。企业的谨慎，源于行政机关对这一问题的认定尚未统一。有认为标注“打造花生行业第一品牌”是企业给自己设立的奋斗目标，不认定为使用了绝对化用语的；也有因企业在网站宣传“……公司致力于提供最优质的产品和服务……”而认定企业使用绝对化用语给予行政处罚的。
行政机关对同一问题的不同认定使得企业在制作广告、宣传时被紧束手脚。而今，征求意见稿对此做出了明确规定。禁用绝对化用语的广告内容需满足：
- 指向经营者所推销的商品或服务；
- 具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观效果。
这一规定排除了不属于绝对化用语的情形，可以有效减少对企业广告营销的束缚。经营者可以根据自身情况，合规地使用绝对化用语。但需要特别强调的是，即使是可以使用绝对化用语的广告内容，经营者仍需对其内容的真实性负责，如含有虚假或引人误解的内容，虽然不构成绝对化用语违法，但是仍然可能构成虚假广告。
四、有下列情形之一，广告内容中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：
（一）仅表明生产经营者的服务态度或者经营理念、企业文化的；
五、有下列情形之一，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观效果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：
（一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的描述，且表述内容真实；
（二）仅用于宣传商品使用的最佳方法、最佳时间、最佳保存期限等消费提示；
（三）依据国家标准、行业标准、地方标准认定的产品或者服务分级用语中含有绝对化用语；
（四）商品名称或者注册商标中含有绝对化用语，广告中使用商品名称或者注册商标来指代商品，以区分其他商品；
（五）仅用语宣传商品及其原料的背景资料本身，且表述内容真实；
（六）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语；
（七）在表明限定时间、地域等具体条件的情况下，表述时空顺序客观情况，如宣传产品销量、销售额、市场占有率等广告主能够证明的事实信息。
广告中相关用语属于前款规定情形，但广告主无法证明其真实性的，依据《广告法》有关规定予以查处。
三、轻微违法行为可以不予或从轻、减轻惩罚
2016年，西湖区市监局因炒货店使用带有“杭州最优秀的炒货店”、“杭州最好吃的栗子”等字样的广告牌及包装等宣传用品，对炒货店处以20万元罚款。经行政诉讼后，由一审法院改判罚款10万元，二审法院维持原判。最终，引发社会广泛关注的“最”字案以炒货店被处以10万元罚款尘埃落定。
诚然，高额处罚对违法行为巨有强大的威慑力，但也会存在过罚不相当的情形。征求意见稿中说明，初次在广告中使用绝对化用语，且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；在经营场所或者利用自有媒介发布广告，使用绝对化用语，持续时间短或浏览人数少，没有造成危害后果或者危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。总体而言，为企业争取不予处罚、减轻或者从轻处罚，明确了方向。但需要强调的是，征求意见稿对医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品及金融理财领域的广告做出了特殊的规定。此等领域的经营者在广告的设计、制作、发布中，需更加注意合规。
六、除本指南第四点、第五点规定情形外，初次在广告中使用绝对化用语，且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。
市场监管部门可以依照有关规定，制定广告绝对化用语轻微违法行为依法免予处罚清单并进行动态调整。
七、商品经营者在其经营场所或者利用自有媒介发布广告，使用绝对化用语，持续时间短或浏览人数少，没有造成危害后果或者危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。
其他依法从轻、减轻或者不予行政处罚的，应当符合市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定。
八、有下列情形之一的，一般不认为属于违法行为轻微或者社会危害性较小：
（一）医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中，出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语；
（二）金融理财类产品广告中，出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语。
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