中国企业应对美国“实体名单”的观察和建议

2021年09月14日

作者：董皓

2021年9月10日发表于FuJae Partners

自2018年以来，美国商务部工业和安全局（BIS）已经分多个批次，将超过400家中国实体和个人列入出口管制实体名单（“实体名单”，具体名单可在官方渠道查找）。[1]

观察中国国内媒体(甚至是本应专业的机构)的报道和评论，基本都是认为实体名单实为美国打压中国和中国企业崛起的政治压迫“大棒”。但对于实体名单制度的实质，以及受到实体名单影响的中国企业如何调整和应对，往往语焉不详。

本文尝试对实体名单制度的实质、直接影响及其可能的后续影响，提供一些基本的资料。对于那些目前未受实体名单影响的企业，也可以籍此做一些基本信息的了解和观察。

“实体名单”制度

“实体名单”是美国出口管制体系的一个部分。它最初只针对使用或销售大规模杀伤性武器的实体，对其加以制裁。后来范围扩大到从事违反美国国家安全和/或外交政策利益的活动的实体。“实体名单”由BIS制定和维护。

被列入“实体名单”的后果

列入实体名单的企业，面临的是《出口管制条例》（“EAR”）项下的管制和限制措施。具体而言，任何美国公司或个人若未得到特别许可，不得协助“实体名单”内的企业，获取受出口管制的任何物品和技术(包括出口、再出口或在美国境内向受制裁企业转让任何受管制的产品)。

EAR的核心内容是限制或禁止任何公司、任何人与已知的对象，进行与“管制物品”相关的“交易”。

因此，“实体名单”实质上起到了“贸易黑名单”的作用：一旦被列入此名单，企业的交易行为将受到美国商务部的严密监管和限制。其结果是依赖美国设备、零部件、软件或技术的企业，不再能获得这些供应来源，从而面临生产经营的不利影响。

从目前受到“实体名单”显著影响的公司来看，华为受到的不利影响比较明显。而大疆也被美国列入BIS实体清单，但其至少经受住了制裁打击，目前的经营似乎比较正常。

实务建议

被美国列入实体名单，肯定有重大不利影响，但也不意味着完全被动挨打。没有被被美国列入实体名单，也不能完全置身事外。

1.对其它中国企业也有潜在影响

实体名单管制的对象不仅仅是名单上的公司。与实体名单上的企业做生意也可能构成违反美国的EAR。

根据EAR，未获得特别许可证就向被列入实体名单的企业出口受管控物项的企业和个人，可能被处以罚金，其负责人还会被处以个人罚金、监禁等刑事责任。如果被列入实体名单的企业违反了美国出口管制法的刑事规定，其企业高管也可能面临被美国执法机构追究刑事责任的风险。

2.积极观察，有备无患

无论企业自身是否有可能被列入“实体名单”，都应时刻关注“实体名单”的变化。在企业的KYC（知晓客户）程序中，应酌情增加美国EAR合规审查环节，确认交易物品是否属于EAR的管制范围，主动识别已经被列入实体名单或者存在被列入实体名单风险的机构，并识别触犯美出口管制体系的风险。
如果企业不在实体名单内，但自身或其客户涉及国防、安全、维稳等行业和部门，或者属于各级政府（尤其是敏感地区）的供应商，应当尽早梳理自己的产品，为自身被列入实体名单作准备。如果其需要来源于美国的部件或技术，应寻找和准备一旦遭到制裁后的替代方案。
对于被制裁风险较高的企业而言，应主动、提前在专业律师的指导下，建立符合EAR出口管制合规体系，并根据这些内控政策，培训企业内相关人员并令其承担必要的责任。企业在这个层面上的未雨绸缪，只关乎确保企业正常生产经营，与任何政治立场无关。

3.若遇垂询或执法，保持冷静并妥为应对

BIS的调查在程序要求上十分严格，失当的应对可能为企业带来不必要的成本。如果企业接到BIS或外国政府机构的任何相关调查或者询问，不要急于回复、也不要自行处理。首先需要保持冷静，对自身的流程和可能的交易细节先行做出内部梳理。
立刻寻求外部律师和顾问的帮助。这些流程可能是外国法律意义上的司法调查，也有可能是协助调查。企业只要确保其应对是正确和及时的即可。对中国企业而言，获得适当的外部帮助是必要的、也可能是非常关键的。
中国的企业遇到这种情况，还需要考虑是否要和当地政府保持沟通和报备。确保其自身也符合中国法律的要求和政府的流程。

4.若已经列入实体名单，也有机会脱困

假如企业已被列入实体名单，或者发现自身有较大可能被列入名单，可考虑如下做法：

程序上，被纳入实体名单的企业可以向美国政府当局抗争，提出异议，要求移出实体清单。美国是司法独立于政府的国家，针对美国政府的决定，企业可以在行政机关内部提出异议、并寻求不同的结果，也可以通过司法程序，挑战政府的决定。
可以寻求申请“临时性通用许可”、修改许可要求适用的物项范围、修改许可审查政策等其他救济。
在这些过程中，美国的律师事务所和专业的游说机构都可以加以利用。企业也应该妥为利用这些资源。

[1] 作为对越来越多的制裁的制度性反击，中国于上月公布了《反外国制裁法》。有关该法的解读，可查看本所发表的新闻简报《Law on Countering Foreign Sanctions》。